La “puntacanización” del acuerdo de pre-clearence, una forma de consolidar el monopolio

Aeropuerto La Romana reclamó que los representantes del Estado Dominicano “deben cuidar que los acuerdos no se constituyan en una ventaja competitiva para un aeropuerto, y su área de influencia, sino todo lo contrario, que beneficien a todos”.

Por Fausto Rosario Adames

SANTO DOMINGO, República Dominicana.- El 1 de agosto de 2016, antes de que República Dominicana y Estados Unidos firmaran el acuerdo e informados de que el Aeropuerto de Punta Cana había sido seleccionado para la aplicación del preclearence, Aeropuertos Dominicanos Siglo XXI (AERODOM) remitió una comunicación a U.S. Customs and Border Protection (CBP), expresando su interés en el preclearence, en particular para el Aeropuerto José Francisco Peña Gómez.

La carta, firmada por Monika Infante Henríquez, expresa que en el 2015 pasaron por ese aeropuerto 4.5 millones de pasajeros, y que en abril del 2016 se produjo la adquisición de la concesión por parte de la compañía francesa VINCI Airports.

En la actualidad VINCI Airports, es el primer operador aeroportuario privado del mundo, gestiona 45 aeropuertos y 200 millones de pasajeros en 12 países de Europa, Asia y el continente americano. Debido a su experiencia como integrador global, VINCI Airports desarrolla, financia, construye y gestiona los aeropuertos aportando su capacidad de inversión y su saber hacer en materia de optimización del rendimiento operativo, modernización de las infraestructuras y despliegue de su transición medioambiental. En 2016, VINCI Airports fue el primer operador aeroportuario en comprometerse por implantar una estrategia medioambiental internacional, para alcanzar el objetivo de cero emisiones netas en toda su red de aquí a 2050.

Mónika Infante, gerente general de Aerodom

La carta entregaba estadísticas sobre vuelos, empresas aéreas y calidades de Aerodom para poder ser parte del proyecto de preclearence que se estaba promoviendo en los Estados Unidos. Le ofrecía adaptar la terminal del AILA para los diseños que requería Estados Unidos para los servicios de preclearence.

No hubo respuesta.

El 26 de agosto de 2020 AERODOM vuelve a escribir una segunda comunicación a U.S Customs and Border Protection (CBP), reiterando su interés en el preclearence, y recordando que en 2016 había expresado tal disposición.

En esta ocasión dice que en diciembre de 2016 los dos gobiernos firmaron un acuerdo para que el preclereance fuera establecido en uno o en más aeropuertos. Destaca que el AILA es el mayor aeropuerto del país, está en la capital y es operado por VINCI.

En su carta reitera que el procedimiento acordado puede aportar una mejor experiencia a los pasajeros que viajan por esa vía a los Estados Unidos y también le ofrece el servicio a través del Aeropuerto Internacional Gregorio Luperón de Puerto Plata, que durante 2019 ofreció servicios a 0.86 millones de pasajeros internacionales.

Tampoco recibió respuesta.

Carta cuatro años después

Para rematar, AERODOM envía una carta el 3 de septiembre de 2020 al Tribunal Constitucional, diciendo que es subsidiaria de Grupo VINCI, una empresa internacional con una capitalización bursátil de 60 mil millones de euros, y que a ellos les interesa el preclereance, pero lo quisieran conservando “la posibilidad de competir en igualdad de condiciones con los demás aeropuertos existentes en nuestro país, y por tanto ser considerados entre los aeropuertos designados para brindar los servicios”.

En referencia al acuerdo biestatal entre EE.UU y RD, dicen que el otorgar sólo al Aeropuerto de Punta Cana el derecho al preclearence resultaría en “una ventaja competitiva”, y que esa decisión de quién lo tiene y quién no, debería estar asignada a las partes que firman el documento y no solo a los Estados Unidos.

“La decisión de designar nuevos aeropuertos dependerá no sólo de la voluntad de la República Dominicana, sino del Gobierno de los Estados Unidos”, que ya había expresado en el acuerdo que iniciaría con el Aeropuerto de Punta Cana, y que no responde a las solicitudes que los demás le hacen. El país estaría delegando a Estados Unidos una decisión que beneficia o perjudica a empresas distintas en suelo dominicano.

En su carta al Tribunal Constitucional, Mónika Infante, en nombre de AERODOM, dice que su legítimo interés es “competir en igualdad de condiciones y de que ningún aeropuerto dominicano tenga ventajas otorgadas por un gobierno extranjero que le permitan aumentar su cuota de mercado en detrimento de otros aeropuertos del país, mediante la absorción de pasajeros que normalmente utilizarían otras terminales aeroportuarias del país”.

Explica que debido a que esas ventajas no estarán disponibles más que para el Aeropuerto de Punta Cana, le expresa al Tribunal Constitucional que en adición a los vicios de inconstitucionalidad que se atribuyen a ese acuerdo, relacionados con soberanía, extraterritorialidad, jurisdicción e inmunidad del personal oficial extranjero, la cuestión de los refugiados y el derecho de asilo, “se verifiquen además que la implementación del Acuerdo no contradiga preceptos constitucionales fundamentales relacionados con el Régimen Económico: Artículo 50 sobre Libertad de Empresa y Artículo 217 sobre Libre Competencia e Igualdad de Oportunidades”.

Sostiene que su interés es apoyar la iniciativa siempre y cuando se mantengan criterios de legalidad y legitimidad constitucional “y su aprobación no constituya un desmedro a los derechos de libre empresa e igualdad, que como empresa aeroportuaria nos corresponden en virtud de nuestro Contrato de Concesión y sobre todo de la Constitución Dominicana, por lo que al momento de valorar el mismo, se garantice la libertad de competir como aeropuerto designado a todas las empresas del ramo que califiquen para ser considerados como tales”.

Aeropuerto Internacional de La Romana también se queja

Luis Emilio Rodríguez Amiama, administrador del Aeropuerto Internacional de La Romana, en fecha 18 de septiembre de 2015 también remitió una comunicación al ministro de Obras Públicas de entonces, Gonzalo Castillo, en la que fijaba su posición sobre el acuerdo que se negociaba entre representantes de Estados Unidos y la República Dominicana.

Reclamaba que el acuerdo “debe fundamentarse en un trato igualitario y no discriminatorio”, y que por tanto pedía a la comisión que rige el sector aeroportuario asegurarse “que todos los aeropuertos internacionales dominicanos tengan las mismas oportunidades de beneficiar al viajero”.

Reiteraba que el Estado debe velar “porque prime la equidad y la igualdad reglamentaria y jurídica, especialmente en aquellos acuerdos relativos a la prestación de servicios públicos, como son los servicios aeroportuarios”.

Reclamaba que los representantes del Estado Dominicano “deben cuidar que los acuerdos no se constituyan en una ventaja competitiva para un aeropuerto, y su área de influencia, sino todo lo contrario, que beneficien a todos”.

Se trataba de un asunto que venía en discusión y se conocía el riesgo latente para los demás aeropuertos, porque Punta Cana había adelantado gestiones en el centro del poder en los Estados Unidos, por su estrecha vinculación al matrimonio Clinton y a la administración demócrata.

Rodríguez Amiama finalizaba su carta diciendo “Los representantes del Estado Dominicano, que han de negociar con el Gobierno de los Estados Unidos de América, deben exigir que el acuerdo de pre-inspección aplique sin discriminación a todos los aeropuertos internacionales dominicanos, que cumplan con los requisitos de los estados contratantes, y que deseen participar en el programa de pre-inspección”.

La “puntacanización”del acuerdo

La realidad es que en el modelo de acuerdo circulado con la fase inicial de la negociación, no se incluía ninguna referencia al aeropuerto de Punta Cana en sus considerandos, limitándose, como en los modelos de acuerdo firmados con otros países, a un acuerdo entre Estados que establecía una política general de aplicación.

Desde un punto de vista jurídico, los por cuantos o considerandos de un acuerdo son los presupuestos que justifican la redacción del mismo y establecen el marco a partir del cual se determinan las convenciones, formando parte integrante del mismo.

En este sentido, en el segundo por cuanto del acuerdo, se establece que “El aeropuerto de Punta Cana es el aeropuerto más grande en términos de tráfico de pasajeros en la República Dominicana, con una mayoría de dichos pasajeros que reside en los Estados Unidos, y por tanto la Pre-autorización beneficiará a cientos de miles de personas anualmente, lo que convertiría a Punta Cana en un destino aun más atractivo para los turistas y pasajeros en general que viajarán desde y hacia los Estados Unidos de América.”

Frank Rainieri, principal accionista del Aeropuerto Internacional de Punta Cana

Por su parte, el tercer por cuanto del mismo acuerdo señala “El turismo es uno de los pilares fundamentales del crecimiento y el desarrollo económicos en la República Dominicana, por lo que es de gran interés para la República Dominicana contar con la facilidad de la Pre-autorización para hacer de Punta Cana y de la República Dominicana en general un destino más atractivo para viajes”.

Es muy obvio que se trata de ventajas comparativas para un aeropuerto, y que los demás competidores dominicanos se encaminarían a languidecer paulatinamente, en cuanto a los viajeros desde y hacia Estados Unidos, tal y como afirman Mónika Infante, de Aerodom, y Luis Emilio Rodríguez Amiama, del Aeropuerto Internacional de La Romana.

¿Qué dice la Constitución Dominicana al respecto?

En su comunicación Mónika Infante explica que el acuerdo tal y como está planteado vulnera preceptos constitucionales fundamentales relacionados con el Régimen Económico: Artículo 50 sobre Libertad de Empresa y Artículo 217 sobre Libre Competencia e Igualdad de Oportunidades.

El Artículo 50, relativo a la Libertad de Empresa, establece que “El Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes. 1) No se permitirán monopolios, salvo en provecho del Estado. La creación y organización de esos monopolios se hará por ley. El Estado favorece y vela por la competencia libre y leal y adoptará las medidas que fueren necesarias para evitar los efectos nocivos y restrictivos del monopolio y del abuso de posición dominante, estableciendo por ley excepciones para los casos de la seguridad nacional; 2) El Estado podrá dictar medidas para regular la economía y promover planes nacionales de competitividad e impulsar el desarrollo integral del país; 3) El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la ley, cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibrio medioambiental”.

En este sentido, los gerentes de los aeropuertos excluidos dicen que el hecho de que el preclearence esté restringido solamente a un aeropuerto pone a este en una clara posición dominante respecto al resto de los aeropuertos del país, lo que es más grave todavía si se tiene en cuenta que los aeropuertos concesionados a Aerodom son aeropuertos estatales y se están otorgando privilegios en favor de una empresa privada.

Por su parte, el Artículo 217, relativo a la orientación y fundamento del régimen económico, establece que éste “se orienta hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad”.

¿El hecho de que la operación de preclearence se restrinja a un solo aeropuerto es compatible con un marco de libre competencia e igualdad de oportunidades establecidos en la Constitución?

Acento consultó con varios abogados y ex jueces del Tribunal Constitucional, quienes se preguntaron sobre los privilegios que se conceden a Estados Unidos para decidir a quién beneficia y a quién no.  El acuerdo otorga a los Estados Unidos la potestad de decidir si es posible o no instalar el preclearence en otros aeropuertos, sin establecer criterios objetivos para determinarlo, y dejando en manos de una administración ajena a la República Dominicana la toma de decisiones que afectan directamente a la capacidad de competencia de estos.

En la entrevista con el doctor Olivo Rodríguez Huertas se trató este tema, en el sentido de que se estaría dejando en manos de un gobierno extranjero decisiones que afectan directamente a la competitividad de empresas dominicanas. Su respuesta fue que quien se sintiera afectado podía acudir a los tribunales de los Estados Unidos a recurrir esa decisión y a defender allí sus intereses, lo que obviamente refleja la indefensión en que estarían los demás aeropuertos del país, seis de los cuales son estatales y están concesionados. Ni siquiera es posible imaginar a los administradores o propietarios de aeropuertos acudiendo a los tribunales de Estados Unidos para que les garanticen equidad competitiva, que en realidad debe garantizar el Estado Dominicano.

Cambios en la posición de los Estados Unidos en relación a la competencia y la lucha contra los monopolios

Según el reciente informe “Atrapados: alta desigualdad y bajo crecimiento en América Latina y el Caribe” elaborado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) la República Dominicana es el tercer país más atrasado en dictar políticas antimonopolio, entre 20 países de América Latina y el Caribe, solo por delante de Haití y Venezuela, como se denomina a las herramientas destinadas a orientar las políticas públicas hacia la defensa de la competencia y a combatir situaciones de posición dominante.

Así mismo señala que “se traduce en la concentración del poder político en unos pocos, que lo utilizan para capturar las instituciones reguladoras del Estado a fin de extraer rentas del resto de la población, permitiendo que las empresas prevalezcan por su posición de monopolio y no por la innovación tecnológica”.

Por su parte, el presidente Joe Biden, firmó el pasado 9 de julio de 2021, una Orden Ejecutivamediante la cualestablece el esfuerzo de todo el gobierno para promover la competencia en la economía estadounidense. La Orden Ejecutiva incluye 72 iniciativas de más de una docena de agencias federalespara abordar algunos de los problemas de competencia más acuciantes de la economía estadounidense con el objeto de que, una vez aplicadas, se traducirán en mejoras concretas en la vida de las personas

Fuente acento.com